Arbitraje potestativo en la negociación colectiva: Actos de mala fe y propuestas de mejora.

por Ricardo Enrique Pajuelo Bustamante, Árbitro de Derecho, especialista en Arbitraje de Derecho.

Contenido: Introducción; 1. Los laudos arbitrales en materia laboral; 2. Reglas procesales necesarias para la validez del laudo arbitral en sede judicial; 3. Causales para la Impugnación del Laudo Arbitral Económico; 4. El derecho a la negociación colectiva; 5. El convenio colectivo tal como es; 6. Algunos principios que sostienen el derecho a la negociación colectiva; 7. Conductas del empleador y el arbitraje potestativo; 8. Una lista de actos que podrían constituir mala fe; 9. Conclusiones.

Introducción.
El arbitraje es un mecanismo de solución y de heterocomposición del conflicto, ya que las partes dejan que un tercero ajeno, privado e imparcial, que puede ser unipersonal o tribunal colegiado, resuelva una desavenencia o contienda sometida a su decisión. La decisión que adopte el tercero ajeno mediante un laudo arbitral es obligatorio y vinculante para las partes. El arbitraje potestativo, conforme a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente STC N° 3561-2009-PA/TC y el Decreto Supremo N° 014-2022-TR, se presenta cuando una sola de las partes es quien la solicita -la parte trabajadora- generando que la otra parte -el empleador- quede sometida obligatoriamente a él. Esto ocurre además cuando durante la negociación se adviertan actos de mala fe del empleador que tienden a dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.
Pero ¿a qué se refiere el Decreto Supremo N° 014-2022-TR cuando se refiere a los “actos de mala fe” en la negociación colectiva? Para un mejor análisis, hay que adentrarnos un poco más en el ámbito del derecho colectivo del trabajo y el derecho de arbitraje. Escríbanos sus comentarios vía Twitter a @RicardoPajuelo.

1. Los laudos arbitrales en materia laboral.
En estricta aplicación del inciso c) del artículo 57 de la Ley N° 29497, Ley Procesal del Trabajo, los laudos arbitrales que resuelven un conflicto jurídico constituyen títulos ejecutivos. Sin embargo, el laudo arbitral que resuelve un conflicto laboral económico, más bien genera un convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003-TR, porque en este caso el arbitraje laboral en la negociación colectiva intenta solucionar el entuerto originado a causa de no haberse llegado a un acuerdo en la etapa de trato directo de la negociación colectiva. Para la obtención de un laudo arbitral carente de vicios, es importante ceñirse a ciertas reglas procesales máximas.

2. Reglas procesales necesarias para la validez del laudo arbitral en sede judicial.
Conforme a lo normado en el artículo 3 de la Ley N° 29497, Ley Procesal del Trabajo, se requiere ejecutar un test elemental para controlar la validez de los laudos arbitrales en sede judicial, aceptando que estas reglas procesales varían en función a la naturaleza del arbitraje; de tal manera que: (i) si es un laudo jurídico, el proceso judicial será de Anulación de Laudo Arbitral y para su tramitación se aplicarán las reglas procesales previstas en la Ley General de Arbitraje; en cambio, (ii) si es un laudo económico, el proceso judicial será de Impugnación de Laudo Arbitral, cuyo trámite y normas procesales se ceñirán al procedimiento establecido en la Ley Procesal del Trabajo. En este último caso, se debe tomar en cuenta las causales previstas en la ley y en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia laboral y Previsional de la Corte Suprema de Justicia de la República.

3. Causales para la Impugnación del Laudo Arbitral Económico.
En aplicación del Primer Acuerdo del V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 04 de agosto de 2017, y el pronunciamiento judicial emitido en el trámite del recurso de Apelación N° 4968-2017, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de febrero de 2018, se establecieron las causales para que un Laudo Arbitral sea declarado nulo, las cuales son: 1) Cuando el árbitro, Tribunal o alguno de sus miembros, están impedidos de participar como tales (según el artículo 64 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR); 2) Cuando se pronuncie en forma distinta a alguna de las propuestas finales de las partes o combinando planteamientos de una y otra (según el artículo 65 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR); 3) Cuando se ha expedido bajo presión derivada de modalidades irregulares de huelga o de daños a las personas o las cosas (según el artículo 69 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR); 4) Cuando se haya emitido sin tener en cuenta el informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo (ver fallo en el Recurso de Apelación N° 11673-2015-LIMA de fecha 11 de diciembre de 2015); 5) Cuando una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de alguna actuación arbitral, o por cualquier motivo no ha podido ejercer sus derechos (según el literal b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071); y, 6) Cuando el árbitro o tribunal arbitral resuelve sobre materias no sometidas a su decisión (según el literal d) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071) (Véase la Resolución de Vista de fecha 13 de julio de 2022 emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en el trámite de la Apelación Laboral Nº 05304-2020-LIMA en los seguidos por IMEX2000 vs Sindicato Unitario de Trabajadores Minero Metalúrgicos Los Quenuales sobre impugnación de laudo arbitral. Boletín de Sentencias de Casación, Año XXVI N° 821).

4. El derecho a la negociación colectiva.
El derecho a la negociación colectiva es homogéneo con el derecho a la libertad sindical en cuanto su ejercicio fortalece la actividad de una organización sindical en la medida en que le permite alcanzar sus fines de representación, defensa y promoción de los intereses de los trabajadores afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo.
A través del ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de alcanzar el la justicia social y el bienestar en las relaciones que surgen entre trabajadores y empleadores, dentro de un ambiente de coordinación económica y equilibrio social; por ello, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por este motivo, es válido afirmar que la negociación colectiva es el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, según lo ha establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 3561-2009-PA/ TC.
Al respecto, es importante mencionar que, de acuerdo al Convenio de la Organización Internacional del Trabajo N° 98 – Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949, y el Convenio OIT N° 151 – Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública de 1978, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad conforme al artículo 28 de la Constitución Política del Perú, se establece que puede entenderse a la negociación colectiva como el procedimiento que permite crear y generar acuerdos, así como materializar múltiples compromisos respecto a los innumerables intereses que puedan tener tanto los trabajadores como los empleadores.
Por dicha razón la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral, según el criterio de Bernard GERNIGON y Alberto ODERO, planteado en su artículo “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva” (Véase en http://www.ilo.org/public/spanish/revue/download/pdf/gernigon.pdf, consultado el 01 de febrero de 2023).

5. El convenio colectivo tal como es.
El fruto de la negociación es el convenio colectivo, que se define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales; asimismo, el referido acuerdo emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores, conforme a la definición establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de agosto de 2005, emitida en el Expediente N° 008-2005-PI/TC. Así también, los autores Luis CAMPOS y otros, señalan que los convenios colectivos son “básicamente acuerdos celebrados entre empresarios (uno o varios) y trabajadores (una o varias agrupaciones de trabajadores) para fijar normas (aspecto normativo) que regularán las condiciones de trabajo en un ámbito laboral determinado y los derechos y obligaciones de las propias partes contratantes (aspecto obligacional)” (CAMPOS, Luis y otros. Citado por DÍAZ AROCO, Teófila T. “Derecho Colectivo del Trabajo”. 3 ed. Lima: Editorial Grijley, 2011, p. 449).

6. Algunos principios que sostienen el derecho a la negociación colectiva.
Nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia expedida en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC, incluyó el desarrollo de los principios que sustentan el derecho a la negociación colectiva, tales como: 1) negociación libre y voluntaria; 2) libertad para decidir el nivel de la negociación, y 3) buena fe , los cuales pasamos a desarrollar: (Véase la Sentencia de Casación de fecha 01 de agosto de 2022, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en el trámite del recurso de Casación Laboral 17630-2019-LIMA en los seguidos por Máximo Felipe Valerio Ramos vs Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. sobre desnaturalización de tercerización y otros. Boletín de Sentencias de Casación, Año XXVII N° 822)

Principio de negociación libre y voluntaria. Este es uno de los cimientos de la negociación colectiva, el cual se encuentra ratificado en el artículo 4 del Convenio N° 98 y el artículo 5 del Convenio N° 154 y hace referencia a que no deben existir medidas de coacción que alteren el carácter voluntario de la negociación. Sobre ello, el Tribunal Constitucional, ha establecido que “el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones” (véase el fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC). Por ello este principio abarca dos supuestos: 1) la libertad para negociar o libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una u otras organizaciones sindicales; y, 2) la libertad para convenir o libertad para ponerse o no de acuerdo durante la ruta de la negociación.

Principio de Libertad para decidir el nivel de la negociación colectiva: Este principio implica que la elección del nivel en que se llevará a cabo la negociación colectiva corresponderá, esencialmente, a la voluntad de las partes; y, por ende, no debe ser impuesto por la legislación. Dicho de otro modo, esta elección corresponde a los propios interlocutores de la negociación, quienes se encuentran en mejor posición para decidir cuál es el nivel más adecuado. Sobre este principio, el Tribunal Constitucional menciona que “por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva”.
Principio de buena fe: Este principio significa que, para que la negociación colectiva sea eficaz, ambas partes deben actuar con lealtad, integridad y honestidad; es decir, que tanto el empleador como los trabajadores deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para poder materializar el tan ansiado convenio.

7. Conductas del empleador y el arbitraje potestativo.
La negativa de los empleadores a negociar un nivel determinado no constituye una violación del derecho de negociación colectiva porque se fundamenta en el principio de negociación libre y voluntaria. No obstante, cabe la posibilidad de que el nivel de negociación pueda ser determinado por el arbitraje ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva, justificándose en que se demuestre plenamente que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales (véase el fundamento 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC) (véase el fundamento 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC).

Es importante mencionar que, según los Fundamento Jurídicos 23, 24 y 25 de la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional ha considerado que las inasistencias a las reuniones por parte de las organizaciones emplazadas evidencian un acto de mala fe, su rechazo a la negociación colectiva es un abuso de su libertad y esto produce una vulneración de la negociación colectiva. Finalmente, dicho Tribunal precisó que ante la falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste debía determinarse mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga, según el Fundamento Jurídico 29 de la misma sentencia.

8. Una lista de actos que podrían constituir mala fe.
A modo de propuesta, planteamos un listado de actitudes que podrían constituir conductas de mala fe ejercidas por el empleador ante una negociación colectiva, lo cual podría habilitar a que se inicie de puro derecho el arbitraje potestativo:
1) Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinentes de la empresa, en la medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para ésta.
2) Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional objetivamente comprobable. Así también, oponerse o demostrar su negativa a recibirlo a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3) Negarse a negociar colectivamente el pliego de reclamos sin que exista causa legal o convencional que justifique su contradictoria posición.
4) Negarse a negociar y otorgar las facilidades a favor de los representantes de los trabajadores.
5) Negarse a entregar la información acordada por las partes o aquella que sea requerida por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
6) Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o negarse a negociar en los plazos y oportunidades establecidas en el Texto Único Ordenado del Decreto Ley N° 25593, Ley que regula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada y su Reglamento.
7) Inasistir a las reuniones de conciliación y extraproceso convocadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo que tenga por objeto colaborar con la solución pacífica del conflicto de trabajo de naturaleza colectiva.
8) No guardar reserva sobre la información recibida de los trabajadores, siempre que la misma no sea de carácter público.
9) Ejercer coacción o influencia para conseguir el reemplazo de los integrantes de la representación de los trabajadores o del empleador, o impedir la participación de los asesores de una y otra parte, en el ámbito de las negociaciones.
10) Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.
11) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato.
12) Ejecutar actos de injerencia sindical, ya sea, interviniendo activamente en la organización de un sindicato; o ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado;
13) Ejercer actos de discriminación entre trabajadores con el único fin de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.

9. Conclusiones.
Se debe garantizar el acceso a la justicia arbitral a las partes que se encuentren inmersas en un conflicto laboral de naturaleza colectiva, flexibilizando el procedimiento arbitral y fortaleciendo los derechos de los trabajadores organizados.
Corresponde al Estado aprobar normas taxativas para identificar literalmente las conductas dilatorias y evasivas desplegadas por la parte empleadora en las etapas previas a la negociación colectiva, a fin de dar inmediato inicio al proceso arbitral potestativo.
Emitido en Lima, el dos de febrero de dos mil veintitrés.

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